Justicia y seguridad

Prisión preventiva: criterio procesalista y sustancialista

La prisión preventiva es una institución procesal que permite la detención del imputado durante la substanciación del proceso seguido en su contra, sin que exista sentencia condenatoria firme, siempre y cuando concurran determinadas circunstancias que hicieran peligrar la eficacia del sistema penal, representadas por el peligro de fuga o el entorpecimiento de la investigación.

Al momento de aplicarse esta gravosa medida coercitiva privativa de libertad, lo que se está poniendo en juego son dos fuerzas que se contraponen: por un lado, la eficacia del proceso penal y, por otro, las garantías constitucionales del incuso.

En este sentido, se puede definir a la Prisión Preventiva como “la privación de la libertad ordenada antes de la existencia de sentencia firme, por el tribunal competente en contra del imputado, basada en el peligro de que se fugue para evitar la realización del juicio oral o para evitar la ejecución de la eventual sentencia condenatoria, o en el peligro de que vaya a obstaculizar la averiguación de la verdad”(LLobet R., 1997, 435).

Aspectos vinculados a la regulación de la prisión preventiva. 

Siguiendo el estado jurídico de inocencia del encartado durante el transcurso del procesal penal previsto por nuestra Carta Magna, podemos afirmar que encarcelar a quien aún no fue declarado culpable constituiría una violación al principio de inocencia, de modo que la prisión preventiva carece de un fundamento legítimo. Por ese motivo, es que el derecho a permanecer en libertad durante la sustanciación del proceso[1] sólo puede ceder en situaciones excepcionales, como se dijera precedentemente.

De esta forma, la discusión gira en torno a qué se deberá tener en cuenta para determinar si procede o no la prisión preventiva, o cuáles son las circunstancias que ameritan llegar al extremo de utilizar la herramienta más violenta que tiene el Estado de Derecho mientras se lleva adelante la investigación penal preparatoria, o bien, mientras se espera el juicio oral o se confirma una sentencia.                                                                

En relación a este punto, la doctrina clasificó los fundamentos y circunstancias que toman los Códigos Procesales en dos criterios: los procesalistas y los sustancialistas; siendo, como se ya demostrará a lo largo del presente trabajo, el criterio procesalista el único que responde a una reglamentación constitucional de la utilización de la prisión preventiva, mientras que el segundo es contrario a aquella (Convención Americana de Derechos Humanos; art. 7.5).

Criterio Sustancialista

El criterio sustancialista se encuentra presente cuando lalegislación regula tanto la procedencia del instituto en estudio como la denegatoria de la excarcelación, a través del monto de la pena en expectativa, el tipo de delito imputado, la extensión del daño causado, los medios empleados, si el delito no prevé pena de ejecución condicional, las circunstancias o características personales y la repercusión social del hecho. También lo son la posible declaración de reincidencia, la reiteración delictiva, la existencia de causas en trámite o la concesión de excarcelaciones anteriores. Este criterio también asimila la prisión preventiva a una medida de seguridad.

En estos supuestos, se establece que el encarcelamiento tiene como finalidad evitar que se persista en el delito o su reiteración, o bien satisfacer la necesidad de “defensa social” contra la peligrosidad del sospechoso.

Sobre este tópico, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso “Suárez Rosendo vs. Ecuador”, indicó que si la prisión preventiva se decreta por el tipo de delito endilgado constituye una pena anticipada y viola el principio de presunción de inocencia, previsto en el Artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

En conclusión, este criterio conlleva la aplicación sistemática del instituto que, al no admitir prueba en contrario, impide resolver el caso conforme las particularidades que pueda presentar. Cafferata Nores señala que aún en caso de admitir que la legislación consagre que frente a la posibilidad de imponer una pena grave el imputado se fugará, esto siempre debe admitir prueba en contrario, aunque la misma ya de por sí constituya una injusticia manifiesta, toda vez que es el Estado - a través del Fiscal - quien debe acreditar la necesidad de la medida.

Criterio Procesalista

Sostiene que la prisión preventiva tiene carácter excepcional y sólo existen dos motivos que justifiquen la imposición del encierro cautelar: el entorpecimiento de la investigación y el peligro de fuga.

Este criterio fue reafirmado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Verbitsky”, en donde señaló que, en el caso de la prisión preventiva, el piso mínimo determinado por los estándares internacionales y a los que se debe ajustar la legislación nacional, es el del Código Procesal Penal de la Nación, que en su artículo 280 los contempla. De tal forma, sólo en aquellos casos en los que la libertad del imputado pueda obstruir la averiguación de la verdad – falseando o destruyendo prueba o amedrentando testigos - o existan elementos que pongan en peligro la aplicación de la ley penal en el caso concreto (fuga), se autoriza la medida de coerción más gravosa.

Por otro lado, este criterio postula que, además de ser excepcional, deberá respetar los principios de interpretación restrictiva, proporcionalidad, judicialidad, provisionalidad, favor libertatis, gradualidad y subsidiaridad en la aplicación.

La diferencia más importante entre este postulado y el sustancialista, es que en el criterio procesalista, el riesgo de fuga o entorpecimiento de pruebas debe ser discutido en forma previa y alegado por la parte interesada. Para ello, será necesario que se prueben los indicadores que permitan concluir que se está en presencia de alguno de los supuestos habilitados.

Este criterio ha sido sustentado en el Fallo Plenario Díaz Bessone de la Cámara Nacional de Casación Penal (2008). En apoyo de lo expuesto, se transcriben a continuación algunos tramos del voto del Dr. Pedro David en el antecedente jurisprudencial precitado – Magistrado que lideró el fallo referido supra- :

a.- “(…) Sin embargo, “los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática (art. 32 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica); y el derecho a la libertad durante el proceso está condicionado a las leyes que reglamentan su ejercicio” (Fallos: 304:319, 1524)”.

b.- “(…) Resulta que, “si bien es cierto que existe un derecho constitucional a la libertad durante el trámite del proceso penal no lo es menos que ese derecho (como todos) no es absoluto; ello significa que los habitantes gozan de él, conforme las leyes que lo reglamentan; el Estado puede reglamentarlo en función de una legítima finalidad: la de evitar que el individuo sometido a proceso eluda la acción de la justicia, sea impidiendo u obstaculizando la investigación del hecho o no cumpliendo la eventual pena que se imponga (confr.: Pessoa, Nelson R. “Fundamentos Constitucionales de la exención de prisión y de la excarcelación”, págs. 55-157)” (confr.: Sala II de esta Cámara in re: “Albarracín, Marcelo G.”, causa nº 2783, reg. 3561, fecha 26 de septiembre de 2000)”.

A mayor abundamiento, continuando el análisis de la doctrina judicial, cabe citar un reciente precedente jurisprudencial relativo a la materia en estudio, ya que a comienzos del año 2014, la CorteSuprema de Justicia de la Nación ha emitido una sentencia en la causa “Loyo Fraire"(Corte Suprema de Justicia Nacional Argentina, 2014) de gran trascendencia en lo que respecta a la fijación de criterios para la procedencia de la prisión preventiva como medida cautelar en el proceso penal, como así también para la procedencia de la libertad durante el proceso y de medidas sustitutivas del encarcelamiento cautelar.

En igual sentido, se expidió la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el precedente “Arguelles y otros c/ Argentina” de fecha 20 de Noviembre de 2014, en donde enfatizó que para que la medida privativa de libertad no se torne arbitraria, debe cumplir una serie de recaudos, a saber: I. Finalidad compatible con la Convención Americana de Derechos Humanos, es decir, que la medida de encierro cautelar  debe asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia. II. Idoneidad para el fin perseguido. III. Necesidad de la medida adoptada, lo cual se traduce en la exigencia de resultar absolutamente indispensable para lograr el fin propuesto, como así también en la inexistencia de una medida cautelar menos gravosa. IV. Estrictamente proporcionales a las ventajas que se obtienen con esta restricción de la libertad y el cumplimiento del fin propuesto – el sacrificio inherente a la privación de libertad no debe resultar desmedido en relación a las ventajas referidas y al fin perseguido -. V. Fundamentación suficiente que permita apreciar si la medida adoptada se ajusta a estos requisitos, de lo contrario, resultaría arbitraria y violaría el art. 7.3 de la C.A.D.H..

Así también la Corte Interamericana, en el fallo “Arguelles C/ Argentina”, expresó que la detención y la prisión preventiva deben estar sometidas a revisión periódica, evitando de ese modo su prolongación cuando no subsistan las razones que las motivaron. En este sentido, resulta necesario que un Juez valore periódicamente las causas, necesidad y proporcionalidad de la medida, como así también que controle el vencimiento del plazo de duración establecido por ley, debiendo ordenarse la libertad del imputado en cualquier momento si no se cumplen los requisitos analizados, sin perjuicio de que el proceso seguido en su contra continúe.

Limitar la prisión preventiva.

Un programa de reducción del encierro procesal debe tener como objetivo “acorralar” a la prisión preventiva. Por eso corresponde regular determinados estándares para garantizar que ese tipo de injerencia opere efectivamente en forma excepcional, los cuales se detallan a continuación:

a. Oralidad como método para la toma de decisiones: La oralidad opera como un mega principio que permite la realización y materialización del derecho de defensa en juicio, el principio de contradicción, onusprobandi, inmediación, etcétera.

b. Ultima ratio, subsidiariedad y gradualidad de las medidas cautelares: Es necesario que se determine un catálogo gradual y unificado de las medidas cautelares, incluida en último término la prisión preventiva. Además, se debe establecer la obligación de que el requirente explique las razones por las cuales no resulta apropiado ni suficiente cada una de ellas. Es decir, efectuar un análisis de la menos lesiva a la más gravosa, lo que implica un estudio diferenciado y pormenorizado de aquéllas.

c. Duración de la medida y los controles ex ante: Luego de que el Fiscal solicite el encierro cautelar, debe explicar el tiempo estimado que durará la medida y acreditar su proporcionalidad y razonabilidad.

Lo aquí propuesto se vincula con la necesidad de fijar controles ex ante y no ex post, como sucede hoy en día. El sistema que protege a la persona detenida preventivamente debe, necesariamente, funcionar con certeza y eficacia. 

Análisis y crítica del art. 293 del Código Procesal Penal de Mendoza.

Nuestro Código Procesal Penal, Ley 6730 regula la prisión preventiva en el artículo 293. En el mismo prevé distintos supuestos y circunstancias que son susceptibles de dar lugar al dictado de la prisión preventiva disponiendo:

Art. 293 - Prisión Preventiva: “Siempre que existieren elementos de convicción suficientes para sostener como probable la participación punible del imputado en el hecho investigado después de efectuada su imputación, bajo pena de nulidad, el Juez de Garantía dispondrá su prisión preventiva: 1) Si se tratare de delitos de acción pública reprimidos con pena privativa de la libertad y no aparezca procedente, prima facie, la condena de ejecución condicional (C.P. artículo 26). 2) Cuando procediendo la condena de ejecución condicional, hubiere vehementes indicios de que el imputado tratará de eludir la acción de la justicia o entorpecer su investigación.  La existencia de estos peligros deberá inferirse de su falta de residencia, declaración de rebeldía, encontrándose gozando de más de dos recuperos de libertad y/o excarcelaciones anteriores al hecho investigado, cese de prisión preventiva anterior en virtud de lo dispuesto por los incisos 2, 3 y 4 del artículo 295 de este Código.  Exceptúase de las disposiciones del párrafo anterior referidas a la reiteración delictual a los imputados por delitos culposos y aquellos delitos cuya pena privativa de libertad no supere los tres años de prisión o reclusión.(Concs. Art. 281 CPP Cba.; Art. 312 CPP Mza - parcial - Art. 239 CPP C. Rica – parcial)”.

A la luz del artículo 293 de la ley 6730, se observa que nuestro Código Procesal Penal está inspirado en criterios sustancialistas.

Si bien el inc. 2 de nuestra ley ritual hizo referencia expresamente al riesgo procesal en su articulado, lo cierto es que decididamente pretende aparentar la implementación de un criterio procesalista, toda vez que al establecer que este riego debe inferirse de recuperos de libertad, cese de prisión preventiva y reincidencia, es decir, antecedentes sin condena – que es lo mismo que afirmar “conductas delictivas imputadas aún no acreditadas en juicio mediante sentencia condenatorias” -, se puede concluir que nuestro Código de Procedimientos provincial solo ha utilizado un criterio “sustancialista encubierto” para establecer los presupuestos de procedencia de la prisión preventiva como medida de coerción personal. 

Conclusión.

Finalmente, a manera de conclusión, podemos afirmar que el instituto procesal de la prisión preventiva debe regirse por el criterio procesalista para su aplicación, toda vez que la detención del imputado durante la substanciación del proceso seguido en su contra, solamente debe proceder cuando se acredite la existencia de determinadas circunstancias que hagan peligrar la eficacia del sistema – peligro de fuga y/o entorpecimiento probatorio -, revistiendo así de naturaleza instrumental a dicho encierro cautelar.                    

En contrapartida, la aplicación de un criterio sustancialista implica la asimilación de una medida de coerción privativa de libertad con la imposición de pena – o medida de seguridad -, concibiéndola como un fin en si mismo. Esta concepción de la prisión preventiva como adelanto de pena colisiona directamente como principios constitucionales, tales como el debido proceso – juicio previo – y el principio de Inocencia del acusado.

Pregonando el criterio procesalista se ha pronunciado sin vacilar la Jurisprudencia Nacional. En este sentido, tanto la Corte Federal como la Cámara Nacional de Casación Penal, han exigido como presupuesto de procedencia de la prisión preventiva un piso mínimo, al cual se llega acreditando que la libertad del imputado puede hacer peligrar la averiguación de la verdad – sea falseando o destruyendo pruebas, o amedrentando testigos – o ponga en peligro la aplicación de ley penal – fuga -. Asimismo, jurisprudencialmente se ha fijado que su procedencia y aplicación debe interpretarse restrictivamente, en forma subsidiaria, estando en caso de duda a favor de la libertad – favor libertatis –.

No obstante la inclusión del riesgo procesal como requisito indispensable para aplicar medidas coercitivas privativas de libertad, entiendo que para garantizar que estas operen de manera excepcional, resulta necesario la implementación de ciertos estándares, a saber: oralidad en el trámite de su imposición, ultima ratio, subsidiaridad, gradualidad, fijación de plazo de duración y control ex ante de cumplimiento de requisitos de procedencia.

Conforme lo argumentos fácticos y jurídicos ut supra desarrollados, resultó ineludible hacer una crítica a la normativa provincial vigente que regula la materia. Si bien la inclusión de una referencia expresa al riesgo procesal en el articulado en estudio –art. 293 de Ley 6.730 de la Provincia de Mendoza- prima facie pareció un cambio de paradigma en la materia, mediante la implementación de un criterio procesalista, lo cierto es que de su lectura se evidencia que no hubo reforma alguna. Ello es así, toda vez que para la determinación del riego procesal se ha recurrido a parámetros sustancialistas, como lo son monto de pena en expectativa y antecedentes sin condena del encartado. De lo expuesto es que puedo afirmar que nuestra normativa procesal vigente en la Provincia, si bien pareciera haber logrado un avance en la materia en estudio, dejando atrás un sustancialismo propio de la cultura inquisitiva, en realidad, a consecuencia de la técnica legislativa utilizada, la procedencia de la prisión preventiva prevista por el art. 293 del C.P.P. Mendoza quedó signada por un criterio sustancialista encubierto. Es por ello que urge la reforma de la normativa de mención, receptando la doctrina y jurisprudencia vigente en la materia, implementado el criterio procesalista en toda su extensión.

Bibliografía

• CafferataNores, José; La entidad de la amenaza penal emanada del delito atribuido ¿justifica por sí sola la imposición del encarcelamiento del imputado durante el proceso?; LexisNexis/Jurisprudencia Argentina; del 19 de mayo de 2004; pág. 3.
• Cámara Nacional de Casación Penal – EN PLENO-; Acuerdo 1/08; Plenario Nº 13; 'DiazBessone, Ramón Genaro s/recurso de Inaplicabilidad de ley'; 30/10/2008.
• Clariá Olmedo, Jorge; Tratado de Derecho Procesal Penal; Ed. Ediar; Buenos Aires; 1966; t. V; pág. 211.
• Código Procesal Penal de la Provincia de Mendoza; Ley 6730; sancionada el día 16 de Noviembre de 1999; promulgada el día 30 de Noviembre de 1999; art. 293.
• Convención Americana de Derechos Humanos; art. 7.5.
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• Procuración General de la Nación Argentina: “Merlini, Ariel Osvaldo s/ p.s.a. estafa procesal”, causa S.C. M. 960. XLVIII (2014).